分包和轉包是工程建設實踐和從事工程建設管理工作中常見的一種經營方式，但目前在法律上和理論上對兩種行為的性質和內容尚未有一個完全統(tǒng)一、明確的規(guī)定。但一般認為，所謂轉包，是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程任務部分或全部轉讓給第三人。轉包時，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的行為不承擔責任。分包是指已經與發(fā)包人簽訂了建設工程合同的總承包人或者勘察人、設計人、施工人、監(jiān)理人等與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設任務一部分交給第三人完成?？梢赃@么認為，區(qū)別轉包與分包的兩個基本的原則是：首先，承包人是否將全部工程或是工程的主要部分再次發(fā)包給第三方；其次，承包人在將工程再次發(fā)包后是否還對工程進行管理，并承擔相應的責任。如果是第一種情況，則可以認為是一種轉包行為，是應該被禁止的。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或是工程的少部分發(fā)包給第三方，并對整個工程的建設進行管理并承擔責任，可以認為是分包，在一定條件下是允許的。

　　有了以上的概念，還需要對一些工程建設過程中常見的具體問題作以下分析：

　　一、有些承包人在承包某項工程以后，并不自己進行建設，而是將該工程分解成多個部分，假借分包的名義分別轉包給其他人，從中牟利。這種行為可以認為是一種變相的轉包，也是法律所不允許的。

　　二、要正確區(qū)別轉包、分包和勞務承包的不同。我國傳統(tǒng)的資質標準，對企業(yè)人員、設備、管理能力、資金等條件要求比較具體和全面，一定程度上也是造成企業(yè)負擔過重、經營困難的原因。隨著建設部新資質標準的出臺，新的資質標準更側重于企業(yè)的資信、管理能力、業(yè)績，也體現了未來企業(yè)經營、管理、勞務三個層次逐步分離的這么一種與國際慣例接軌的趨勢。因此，應該提倡承包人特別是施工承包人，在自身隊伍建設上，更側重于加強經營管理，而在工程施工中合理和必要的勞務承包應該允許，不能認為是轉包或是分包。但在這個過程中，應該加強對勞務承包人的人員上崗資格的管理。

　　三、某一公司中標后，由其分公司或公司所屬某個隊伍實施工程建設。這種情況下，如果分公司或其分支機構不具備獨立的法人資格，工程建設的責任主體仍然是中標企業(yè)，那么，工程的這種情況屬于企業(yè)內部管理的問題，不應當歸屬于轉包或是分包。

　　四、某一工程由總公司中標，而由其子公司實施工程建設，或是子公司中標，而由總公司組織工程建設。按照公司法的規(guī)定，總公司和子公司分別為相對獨立的法人，他們之間僅是以資本為紐帶的控股或是參股關系，經營上可能會有聯(lián)系，但其承包工程的資質卻是互相獨立的，這種行為實際上造成了行為主體的轉換，因此，這種做法也是法律所不允許的。

　　從以上內容看，工程建設中的轉包和違法分包是造成目前建筑市場秩序混亂的主要原因，是國家法律、法規(guī)所禁止的行為。因此，各級建設主管部門應加大監(jiān)管和查處力度，嚴格執(zhí)法，規(guī)范建設各方的行為，杜絕此類事情的發(fā)生，為工程建設創(chuàng)造一個良好的市場環(huán)境，同時也為工程建設的質量奠定比較良好的基礎。