內(nèi)容提要

　　1．建設(shè)工程施工合同的類型、選擇、主要條款、合同糾紛的處理；

　　2．工程變更價款的確定；

　　3．工程索賠；

　　重點難點

　　1．建設(shè)工程施工合同的類型、選擇、主要條款；

　　2．建設(shè)工程合同糾紛的處理

　　3．工程變更價款的確定；

　　4．工程索賠成立的條件與證據(jù)；

　　5．工程索賠程序、計算與審核；

　　內(nèi)容講解

　　第一節(jié)  施工合同的類型及選擇

　　施工合同是發(fā)包人與承包人為完成商定的建安工程，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、費用控制的主要依據(jù)。施工合同的當(dāng)事人是發(fā)包人和承包人，雙方是平等的民事主體。施工合同必須是書面合同，一般應(yīng)是 格式合同 即 按照示范文本簽定。示范文本不具有法定性，僅僅是總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，依照相關(guān)法律法規(guī)制定的建議使用的合同文本。依照施工合同，承包人應(yīng)完成一定的建筑、安裝工程任務(wù)，而發(fā)包人應(yīng)提供必要的施工條件并支付工程價款。

　　一、合同類型的分類

　　施工合同的類型有多種，在實際應(yīng)用中應(yīng)根據(jù)不同的項目特性選擇適合的合同類型，在案例分析中，一般劃分及適用情況如下，

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　　總價合同是指支付給承包方的工程價款在合同中是一個“固定”的金額，即總價。它是以設(shè)計圖紙和工程說明書為依據(jù)，由承發(fā)包雙方經(jīng)過協(xié)商確定的?？們r合同按其是否可以調(diào)值又分為以下兩種形式：

　　1．不可調(diào)值總價合同。這種合同的價格是由承發(fā)包雙方就所承包的項目協(xié)商確定的，一筆包死，不能更改。合同總價除非在設(shè)計及工程范圍有所變更的情況下才可以做相應(yīng)的變更，否則一律不能變動。不可調(diào)值總價合同適合于工期較短（一般不超過1年），設(shè)計圖紙完整，工程量清晰，對最終產(chǎn)品的要求非常明確的項目。

　　2．可調(diào)值總價合同。這種合同的價格雖然也是總價，但如果遇到一些影響價格的因素發(fā)生，如通貨膨脹等，可以根據(jù)雙方在合同專用條款中的規(guī)定對合同總價進(jìn)行調(diào)整?？烧{(diào)值總價合同適用于工程內(nèi)容和技術(shù)經(jīng)濟指標(biāo)規(guī)定均較明確的，工期在1年以上的項目。

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　　單價合同一般是固定單價合同，是指合同中確定的各項單價在合同執(zhí)行期間不因價格變化而調(diào)整，常用的一種形式是估算工程量單價合同。

　　估算工程量單價合同是指承包商在報價時，按照招標(biāo)文件中提供的估算工程量報單價， 在每個階段辦理結(jié)算時，再根據(jù)實際完成的工程量結(jié)算，直至竣工時按照竣工圖的工程量辦理竣工結(jié)算。它適用范圍比較廣，特別適合于工程性質(zhì)比較清楚（如已經(jīng)具備初步設(shè)計圖紙等），但工程量計算并不能十分準(zhǔn)確的項目。

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　　成本加酬金合同，是由業(yè)主向承包單位支付工程項目的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。在這類合同中，業(yè)主需承擔(dān)項目實際發(fā)生的一切費用，因此也就承擔(dān)了項目的全部風(fēng)險。而承包單位由于無風(fēng)險，其報酬往往也較低。

　　這類合同的缺點是業(yè)主對工程總造價不易控制，承包商也往往不注意降低項目成本。這類合同主要適用于以下項目：①需要立即開展工作的項目，如震后的救災(zāi)工作；②新型的工程項目，或?qū)椖抗こ虄?nèi)容及技術(shù)經(jīng)濟指標(biāo)未確定；③風(fēng)險很大的項目。

　　我國《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》在確定合同計價方式時，考慮到我國的具體情況和工程計價的有關(guān)管理規(guī)定，確定有固定價格合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同。但是，從我國工程造價的改革趨勢看，將來單價合同也會不斷增加。

　　二、合同類型的選擇

　　選擇合同類型應(yīng)考慮以下因素：

　　1，項目規(guī)模和工期長短。如果項目的規(guī)模較小，工期較短，則合同類型的選擇余地較大，總價合同、單價合同及成本加酬金合同都可選擇。由于選擇總價合同業(yè)主可以不承擔(dān)風(fēng)險，業(yè)主比較愿選用：對這類項目，承包人同意采用總價合同的可能性較大，因為這類項目風(fēng)險小，不可預(yù)測因素少。

　　2．項目的競爭情況。如果在某一時期和某一地點，愿意承包某一項目的承包人較多，則業(yè)主擁有較多的主動權(quán)，可按照總價合同、單價合同、成本加酬金合同的順序進(jìn)行選擇。如果愿意承包項目承包人較少，則承包人擁有的主動權(quán)較多，可以盡量選擇承包人愿意采用的合同類型。

　　3．項目的復(fù)雜程度。如果項目的復(fù)雜程度較高，則意味著：一是對承包人的技術(shù)水平要求高；二是項目的風(fēng)險較大。因此，承包人對合同的選擇有較大的主動權(quán)，總價合同被選用的可能性較小。如果項目的復(fù)雜程度低．，則業(yè)主對合同類型的選擇握有較大的主動權(quán)。

　　4．項目的單項工程的明確程度。如果單項工程的類別和工程量都已十分明確，則可選用的合同類型較多，總價合同、單價合同、成本加酬金合同都可以選擇。如果單項工程的分類已詳細(xì)而明確，但實際工程量與預(yù)計的工程量可能有較大出入時，則應(yīng)優(yōu)先選擇單價合同，此時單價合同為最合理的合同類型。如果單項工程的分類和工程量都不甚明確，則無法采用單價合同。

　　5．項目準(zhǔn)備時間的長短。項目的準(zhǔn)備包括業(yè)主的準(zhǔn)備工作和承包人的準(zhǔn)備工作。對于不同的合同類型，他們分別需要不同的準(zhǔn)備時間和準(zhǔn)備費用。對于一些非常緊急的項目如搶險救災(zāi)等項目，給予業(yè)主和承包人的準(zhǔn)備時間都非常短，因此，只能采用成本加酬金的合同形式。反之，則可采用單價或總價合同形式。

　　6．項目的外部環(huán)境因素。項目的外部環(huán)境因素包括：項目所在地區(qū)的政治局勢、經(jīng)濟局勢因素（如通貨膨脹、經(jīng)濟發(fā)展速度等）、勞動力素質(zhì)（當(dāng)?shù)兀?、交通、生活條件等。如果項目的外部環(huán)境惡劣則意味著項目的成本高、風(fēng)險大、不可預(yù)測的因素多，承包商很難接受總價合同方式，而較適合采用成本加酬金合同。

　　第二節(jié)  施工合同的主要條款

　　在案例分析中，無論是工程變更價款的確定、合同糾紛的處理，還是索賠事件的分析都是以承發(fā)包雙方簽訂的施工合同中的條款為依據(jù)的，因此施工合同條款的內(nèi)容在例分析中很要。尤其是承發(fā)包雙方責(zé)任、工作、義務(wù)、風(fēng)險承擔(dān)范圍，定價、調(diào)價條款。

　　一   發(fā)包人的工作

　?。?）辦理土地征用、拆遷補償、平整施工場地等工作，使施工場地具備施工條件。

　　（2）將施工所需水、電、電訊線路接至專用條款約定地點，保證施工期間需要。

　?。?）開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及專用條款約定的施工場地內(nèi)的主要道路。

　?。?）向承包人提供施工場地的工程地質(zhì)和地下管線資料，對資料的真實準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。

　?。?）辦理施工許可證及其他施工所需的證件、批件 （證明承包人自身資質(zhì)的證件除外）。

　　（6）確定水準(zhǔn)點與坐標(biāo)控制點，以書面形式交給承包人，進(jìn)行現(xiàn)場交驗。

　?。?）組織圖紙會審和設(shè)計交底。

　?。?）協(xié)調(diào)處理施工現(xiàn)場周圍地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物（包括文物保護(hù)建筑）、古樹名木的保護(hù)工作，承擔(dān)有關(guān)費用。

　　（9）其他約定工作。

　　發(fā)包人可以將上述部分工作委托承包人辦理，具體內(nèi)容由雙方在專用條款內(nèi)約定，其費用由發(fā)包人承擔(dān)。

　　發(fā)包人不按合同約定履行以上義務(wù)，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，賠償承包人的有關(guān)損失，延誤的工期相應(yīng)順延。

　　二、承包人的工作

　　承包人按專用條款約定的內(nèi)容和時間完成以下工作：

　　（1）在其設(shè)計資質(zhì)等級和業(yè)務(wù)允許的范圍內(nèi)，完成發(fā)包人的委托的設(shè)計工作，經(jīng)工程師確認(rèn)后使用，發(fā)生的費用由發(fā)包人承擔(dān)。

　?。?）向工程師提供年、季、月工程進(jìn)度計劃及相應(yīng)進(jìn)度統(tǒng)計報表。

　?。?）提供和維修需要的非夜間施工使用的照明、圍欄設(shè)施，并負(fù)責(zé)安全保衛(wèi)。

　?。?）向發(fā)包人提供約定的在施工現(xiàn)場辦公和生活的房屋及設(shè)施，發(fā)生費用由發(fā)包人承擔(dān)。

　?。?）遵守有關(guān)部門對施工場地交通、施工噪音以及環(huán)境保護(hù)和安全生產(chǎn)等的管理規(guī)定，按管理規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)，并以書面形式通知發(fā)包人。發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的費用，因承包人責(zé)任造成的罰款除外。

　　（6）已竣工工程未交付發(fā)包人之前，承包人按專用條款約定負(fù)責(zé)已完工程的保護(hù)工作，保護(hù)期間發(fā)生損壞，承包人自費予以修復(fù)。發(fā)包人要求承包人采取特殊措施保護(hù)的工程部位和相應(yīng)追加合同價款，在專用條款內(nèi)約定。

　?。?）按專用條款的約定做好施工現(xiàn)場地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物（包括文物保護(hù)建筑）、古樹名木的保護(hù)工作。

　?。?）保證施工場地符合有關(guān)規(guī)定。按約定交付現(xiàn)場。

　　承擔(dān)因自身原因造成的損失和罰款。

　　承包人不履行上述各項義務(wù)，造成發(fā)包人損失的，應(yīng)對發(fā)包人的損失給予賠償。

　　三、工期可以順延的原因

　　因以下原因而造成的工期延誤，經(jīng)工程師確認(rèn)后，工期可以順延：

　?。?）發(fā)包人不能按條款的約定提供開工條件；

　?。?）發(fā)包人不能按約定日期支付工程價款、進(jìn)度款，致使工程不能正常進(jìn)行；

　?。?）工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；

　　（4）設(shè)計變更和工程量增加；

　?。?）1周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣等造成累計停工超過8小時；

　　（6）不可抗力。

　　對于其余情況，特別是由于承包人本身的原因造成的工期延誤，應(yīng)由承包人自己承擔(dān)送約責(zé)任。

　　四、合同價款調(diào)整的范圍

　　對于以可調(diào)價格形式訂立的合同，其合同價款調(diào)整的范圍包括：

　?。?）國家法律、法規(guī)和政策變化影響合同價款；

　?。?）工程造價管理部門公布的價格調(diào)整；

　?。?）1周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣等造成累計停工超過8小時。

　　另外此處還應(yīng)注意時效問題。 示范文本規(guī)定，價款可以調(diào)整的情況發(fā)生后，承包人應(yīng)當(dāng)在14天內(nèi)通知工程師，由工程師確認(rèn)后作為追加合同價款。若工程師在收到通知14天后未做答復(fù)，則視為已經(jīng)同意。

　　五   質(zhì)量和檢驗

　　1．承包人隨時接受工程師及其委派人員的檢查檢驗，為檢查檢驗提供便利條件，承擔(dān)由于自身原因?qū)е路倒?、修改的費用。如：無論工程師是否參加驗收，當(dāng)其提出對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗的要求時，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝露或者開孔，并在檢驗后重新覆蓋或者修復(fù)。檢驗合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費用，工期不予順延。

　　2、試車。

　?。?）單機無負(fù)荷試車。設(shè)備安裝工程具備單機無負(fù)荷試車條件，由承包人組織試車。

　?。?）聯(lián)動無負(fù)荷試車。設(shè)備安裝工程具備無負(fù)荷聯(lián)動試車條件，由發(fā)包人組織試車，承包人按要求做好準(zhǔn)備工作和試車記錄。

　　3、材料設(shè)備供應(yīng)。建筑材料，構(gòu)配件生產(chǎn)及設(shè)備購買單位對其質(zhì)量負(fù)責(zé)，對方應(yīng)質(zhì)量驗收。

　　六、爭議的解決以及停止履行合同的條件

　　雙方在履行合同的過程中發(fā)生爭議時，應(yīng)先和解或要求有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解。若調(diào)解不成，則可約定

　?。?）向約定的仲裁委員會申請仲裁；

　　（2）向有管轄權(quán)的人民法院起訴。

　　如果雙方選擇用仲裁的方式解決爭議，則在合同條款內(nèi)應(yīng)明確以下內(nèi)容：第一，請求仲裁的意思表示；第二，仲裁事項；第三，選定的仲裁委員會。其中關(guān)鍵是要指明仲裁委員會。

　　發(fā)生爭議后，在一般情況下，雙方都應(yīng)該繼續(xù)履行合同，只有在出現(xiàn)以下幾種情況時，才可以停止履行合同：

　?。?）單方違約導(dǎo)致合同確已無法履行，雙方協(xié)議停止施工；

　?。?）調(diào)解要求停止施工，且為雙方接受；

　?。?）仲裁機構(gòu)要求停止施工；

　?。?）法院要求停止施工。

　　第三節(jié)  工程變更價款的確定與處理

　　在施工過程中，由于發(fā)包人對原設(shè)計進(jìn)行變更，以及經(jīng)工程師同意的、承包人要求進(jìn)行的設(shè)計變更，會導(dǎo)致合同價款的增減，并可能造成承包人的損失，這些均應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)，并相應(yīng)地順延工期。

　　示范文本規(guī)定工程變更價款的確定與處理的步驟如下：在設(shè)計變更后，首先由承包人在設(shè)計變更確定后的14天內(nèi)，向工程師提出變更工程價款的報告，經(jīng)工程師確認(rèn)后調(diào)整工程價款，其工程價款的確定方法是：

　　（1）合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有價格計算變更合同價款；

　?。?）合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照此價格確定變更價格；

　?。?）合同中沒有適用或類似的價格，則可由承包人提出一個適當(dāng)?shù)膬r格，經(jīng)工程師確認(rèn)后執(zhí)行。