2006-12-06 15:37 孟憲海 【大 中 小】【打印】【我要糾錯】
一、典型的擔保方式及其在建設工程中的應用
保證,是指以債務人、債權人之外的具有代為清償債務能力的保證人的信用作為保障債權實現的擔保方式。當債務人不履行債務時,保證人應當按照其與債權人的約定履行債務、負責清償。在建設工程中,保證擔保主要包括業(yè)主要求承包商提供的投標保證、履約保證以及承包商要求業(yè)主提供的業(yè)主支付保證。充當保證人的可以是銀行、擔保公司、保險公司、承包商的母公司,還可以是具有相同或者更高資質等級的其他承包商。
抵押,是指債務人或者第三人不轉移對抵押財產,即抵押物的占有,以該抵押物作為保障債權實現的擔保方式。當債務人不履行債務時,債權人有權依法以該抵押物折價、拍賣或變賣的價款優(yōu)先受償。提供抵押物的債務人或第三人為抵押人,享有抵押權的債權人為抵押權人。在建設工程中,經業(yè)主同意,承包商可以抵押其所有的房屋建筑、機械設備、機動車輛向業(yè)主提供履約擔保。在向銀行申請建設貸款時,業(yè)主(借款人)可以抵押其所有的建設工程或機械設備向銀行(貸款人)提供借款擔保。
質押,是指債務人或者第三人將質押財產,即質物(動產或權利),移交債權人占有,以該質物作為保障債權實現的擔保方式。如果債務人不履行債務,債權人有權通過處分該質物而優(yōu)先受償。提供動產質物或權利質物的債務人或第三人為出質人,享有動產質權或權利質權的債權人為質權人。在建設工程中,經業(yè)主同意,承包商可以通過其所有的各種有價證券設立權利質押向業(yè)主提供履約擔保。業(yè)主和承包商也可以通過其所有的各種有價證券設立權利質押向保證人提供反擔保。當然也可以設立動產質押。
留置,是指債權人占有債務人的留置財產作為保障債權實現的擔保方式。當債務人不履行債務時,債權人有權依法留置債務人的財產,即留置物,通過處分留置物而優(yōu)先受償。在國際上,建設工程留置是解決業(yè)主拖欠工程款問題最為直接的擔保方式。當業(yè)主拒付或拖欠工程價款時,承包商可針對已完成的建設工程或業(yè)主的機械設備行使留置權,直至業(yè)主付清應當支付的所有款項,否則承包商有權將留置物折價、拍賣或變賣,并從所得價款中優(yōu)先得到清償。在我國,《擔保法》規(guī)定留置只成立于債務人的動產,針對建設工程不動產實施留置存在著法律障礙,但對業(yè)主的機械設備動產行使留置權是法律允許的。
定金,是指在債務履行前,合同一方當事人向另一方給付一定數額的金錢,作為保障債權實現的擔保方式。債務人履行債務后,定金應當抵作價款或收回。定金通過定金罰則發(fā)揮擔保作用。定金罰則表現為,給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。給付定金的一方為債務人,收受定金的一方為債權人。在建設工程中,業(yè)主或承包商作為定作人(采購人)與承攬人(供貨人)簽訂大型復雜設備或特殊用途產品的加工承攬合同時,可以向承攬人給付定金約定擔保;業(yè)主作為發(fā)包人與勘察、設計承包人簽訂勘察、設計合同時,也可以向勘察、設計承包人給付定金約定擔保。
二、人的擔保、物的擔保、金錢擔保之間的區(qū)別
保證作為人的擔保,擔保債權實現的基礎是保證人的信用,故又稱為信用擔保。在保證擔保中,除原債務人作為主債務人外,又增加了保證人作為從債務人,保證人對主債務人履行債務承擔保證責任。保證擔保實質上擴大了債務人的責任財產范圍,增加了債權人的受償可能。
抵押、質押與留置作為物的擔保,擔保債權實現的基礎是債務人或第三人的特定財產,故又稱為財產擔保。物的擔保一經設立,債權人即對擔保財產,即擔保物享有擔保物權。在物的擔保中,或是擔保物退出交易領域,或是債務人對擔保物的權利行使受到限制,從而促使債務人履行債務。保障債權人實現債權。
債權人基于保證擔保所享有的是擔保債權,基于抵押、質押、留置等物的擔保所享有的是擔保物權。保證與抵押、質押、留置等物的擔保主要區(qū)別在于:首先,在保證擔保中,涉及債權人、債務人和保證人三方關系;而物的擔保只涉及債權人和債務人雙方關系,并不涉及第三方保證人。其次,物的擔保基于的是債務人或第三人的擔保財產;而保證擔;诘氖潜WC人的信用,因此在設立擔保之前,債權人應當嚴格審查保證人的資信狀況。第三,對于保證擔保,債務得不到履行時,債權人可向保證人請求履行債務,表現為一種請求權;而對于物的擔保,債權人可通過直接支配擔保物來實現自己的權利,表現為一種支配權。第四,同一債權既有保證擔保又有物的擔保的,保證人對于物的擔保之外的債權部分承擔保證責任,擔保物權優(yōu)先于擔保債權而受清償。
定金作為金錢擔保,擔保債權實現的基礎是債務人給付的一定數額的金錢。廣義地講,定金亦可納入物的擔保的法律范疇。定金與保證之間的區(qū)別是顯而易見的。盡管定金與物的擔保都預定一定金錢或財產作為清償債務的責任標的,但是定金與物的擔保又有若干不同之處:首先,定金擔保是通過定金罰則來實現的,而物的擔保則通過優(yōu)先受償來實現;其次,定金交付后即發(fā)生所有權轉移,而物的擔保即使轉移擔保物占有,也不發(fā)生所有權轉移;第三,定金只能由一方當事人向另一方實際交付,而抵押物、質物可由雙方當事人之外的第三人提供;第四,定金具有限額規(guī)定,定金不得超過主合同標的額的百分之二十,而物的擔保則無此限制,一般僅要求擔保物的價值應與債權相等或者高于債權。
三、不同的物的擔保方式之間的區(qū)別
、宓盅汉唾|押之間的區(qū)別
在《擔保法》頒布之前,《民法通則》并未區(qū)分抵押和質押,而籠統(tǒng)地將質押納入到抵押的范疇!稉7ā穼τ诘盅汉唾|押作出了明確區(qū)分。雖然抵押和質押同為物的擔保,同屬約定擔保,但它們畢竟是性質不同的擔保方式。歸納起來,抵押和質押的主要區(qū)別包括:
第一,在抵押擔保中,抵押物的占有權并不發(fā)生轉移,抵押人對抵押物享有全部物權,債權人對抵押物既無所有權,也無占有權。而在質押擔保中,出質人要將質物的占有權移交給債權人,出質人對質物享有所有權,債權人取得質物的占有權。
第二,在抵押擔保中,抵押物一般為不動產,如抵押人所有的房屋建筑和其他地上定著物。抵押人所有的或有權處分的機械設備、交通運輸工具等動產同樣可作為抵押物。而在質押擔保中,質物既可以是動產,也可以是權利,不動產不能作為質物。因此,簡單地以動產和不動產作為區(qū)分抵押和質押的標準,認為抵押就是不動產抵押,質押就是動產質押的觀點是不正確的。
第三,在抵押擔保中,以不動產、機械設備和交通運輸工具等動產抵押的,抵押合同自抵押登記之日起生效;以其他動產抵押的,抵押合同自簽訂之日起生效。而在動產質押中,質押合同自質物移交債權人占有之日起生效。在權利質押中,以匯票、支票、債券等出質的,質押合同自權利憑證交付之日起生效;以股份、股票、專利權等出質的,質押合同自出質登記之日起生效。
第四,在抵押擔保中,可以就同一抵押物向兩個以上的債權人進行抵押,即抵押權可重復設定。抵押權受償順序為,抵押合同生效時間不同的,按生效時間的先后順序進行清償,生效時間相同的,按債權比例進行清償。而在質押擔保中,不存在對同一質物重復設定質權。
㈡抵押和留置之間的區(qū)別
抵押和留置同為物的擔保,抵押權和留置權同屬擔保物權。盡管如此,這兩種擔保方式存在著較大的區(qū)別:
第一,抵押是一種約定的擔保方式,由當事人之間自愿設立。未經當事人合意約定,抵押擔保不能成立。而留置是一種法定的擔保方式,無須當事人約定設立,只要符合法律規(guī)定的條件即可直接成立。
第二,抵押物與所擔保的債權之間無牽連關系,抵押物必須是債權標的物之外的某一特定財產。而留置物與債權的發(fā)生存在牽連關系,留置物一般即為債權的標的物。
第三,抵押物既可以是不動產,也可以是動產。而根據《擔保法》,留置物僅限于債務人的動產,留置不能成立于不動產。
第四,抵押物可以是債務人的特定財產,也可以是第三人的特定財產,即第三人自愿以自有財產替?zhèn)鶆杖说盅骸6糁梦镏荒苁莻鶆杖说呢敭a,不能是第三人的財產。
第五,在抵押擔保中,抵押物的占有權并不發(fā)生轉移。而在留置擔保中,債權人只有占有債務的留置物,才有可能行使留置權。一旦債權人不再占有留置物,留置權將欠缺成立要件,債權人將無法行使留置權。
第六,抵押權自抵押登記之日或合同簽訂之日起生效,而留置權則在債務清償期屆滿而債務人仍未清償債務時成立。
第七,抵押可作為一種反擔保方式,而留置不適用于反擔保。
、缳|押和留置之間的區(qū)別
質押和留置同為物的擔保,都不能成立于不動產,皆以擔保物的占有轉移為成立要件。那么,質押和留置之間究竟有哪些區(qū)別呢?
第一,質押屬于約定的物的擔保,留置則屬于法定的物的擔保。
第二,質物可以是動產或權利,留置物僅限于動產。
第三,在設立質押時才轉移質物占有,質物與所擔保的債權事先不必具備占有關系。而對留置,債權人必須事先占有留置物,留置物與所擔保的債權在法律上存在牽連關系。
第四,質物既可以是債務人的財產,也可以是第三人的財產。而留置物只能是債務人的財產,只有留置債務人的財產,才能有效地保障債權的實現。
第五,在債務人不按期清償債務時,在通知債務人后,債權人可立即行使質權。而在同樣情況下,還必須經過法律規(guī)定的期限和程序,債權人才能行使留置權。留置權的第一次效力在于債權人催告?zhèn)鶆杖饲鍍斊鋫鶆眨诙涡Яυ谟谝欢ㄆ谙迌葌鶆杖巳圆磺鍍攤鶆盏,債權人方可折價、拍賣或變賣留置物而優(yōu)先受償。
第六,質權不因債務人另行提供擔保而消滅,而留置權則在債務人另行提供擔保,債權人同意接受時消滅。
第七,質押可作為一種反擔保方式,而留置不適用于反擔保。
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